PPP項目合同的29個關(guān)鍵問題，要牢記！
發(fā)布人員： 新聞來源： 發(fā)布日期：2018-03-27
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總體來講,在PPP項目中, 政府需要同時扮演以下兩種角色：
作為公共事務(wù)的管理者，政府負(fù)有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔(dān)PPP項目的規(guī)劃采購管理監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時形成與項目公司(或社會資本)之間的行政法律關(guān)系；
作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購買者(或者購買者的代理人)，政府基于PPP項目合同形成與項目公司(或社會資本)之間的平等民事主體關(guān)系，按照PPP項目合同的約定行使權(quán)利履行義務(wù)。
社會資本
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社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)，但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)(上市公司除外)，不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目。
社會資本是PPP項目的實際投資人，但在 PPP實踐中，社會資本通常不會直接作為PPP項目的實施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負(fù)責(zé)項目具體實施。
項目公司
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項目公司是依法設(shè)立的、自主運營自負(fù)盈虧的、具有獨立法人資格的經(jīng)營實體項目公司，可以由社會資本(可以是一家企業(yè), 也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體)出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立，但政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%且不具有實際控制力及管理權(quán)。
PPP項目合同簽署方
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PPP項目合同通常由以下兩方簽署：
(一) 政府方
政府方是指簽署 PPP項目合同的政府一方的簽約主體(即合同當(dāng)事人)。在我國，PPP項目合同通常根據(jù)政府職權(quán)分工，由項目所在地相應(yīng)級別的政府或者政府授權(quán)機構(gòu)以該級政府或該授權(quán)機構(gòu)自己的名義簽署，例如：某省高速公路項目的PPP項目合同，由該省交通廳簽署。
(二) 項目公司
項目公司是社會資本為實施PPP項目而專門成立的公司，通常獨立于社會資本而運營，根據(jù)項目公司股東國籍的不同，項目公司可能是內(nèi)資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。
簽訂PPP項目合同的過程
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在項目初期階段，項目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本(即項目投資人)簽訂意向書備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細(xì)約定雙方有關(guān)項目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利、義務(wù)。
待項目公司成立后，由項目公司與政府方重新簽署正式PPP項目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補充合同。
在PPP項目合同中，通常也會對PPP項目合同生效后政府方與項目公司及其母公司之前就本項目所達(dá)成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定。
PPP項目中政府方承擔(dān)的風(fēng)險
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通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，包括：
(1)土地獲取風(fēng)險(在特定情形下也可能由項目公司承擔(dān))；
(2)項目審批風(fēng)險(根據(jù)項目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項目公司承擔(dān))；
(3)政治不可抗力(包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等)。
PPP項目中項目公司承擔(dān)的風(fēng)險
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通常由項目公司承擔(dān)的風(fēng)險，包括：
(1)如期完成項目融資的風(fēng)險；
(2)項目設(shè)計建設(shè)和運營維護相關(guān)風(fēng)險，例如完工風(fēng)險、供應(yīng)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、運營風(fēng)險以及移交資產(chǎn)不達(dá)標(biāo)的風(fēng)險等；
(3) 項目審批風(fēng)險(根據(jù)項目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項目公司承擔(dān))；
(4)獲得項目相關(guān)保險。
PPP項目中雙方共同承擔(dān)的風(fēng)險
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通常由雙方共擔(dān)的風(fēng)險：自然不可抗力。
PPP項目中政府方和社會資本方的風(fēng)險分配原則
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1. 承擔(dān)風(fēng)險的一方應(yīng)該對該風(fēng)險具有控制力；
2. 承擔(dān)風(fēng)險的一方能夠?qū)⒃擄L(fēng)險合理轉(zhuǎn)移(例如通過購買相應(yīng)保險)；
3. 承擔(dān)風(fēng)險的一方對于控制該風(fēng)險有更大的經(jīng)濟利益或動機；
4. 由該方承擔(dān)該風(fēng)險最有效率；
5. 如果風(fēng)險最終發(fā)生，承擔(dān)風(fēng)險的一方不應(yīng)將由此產(chǎn)生的費用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對方。
常見的政府方違約事件
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1.未按合同約定向項目公司付費或提供補助達(dá)到一定期限或金額的；
2. 違反合同約定轉(zhuǎn)讓PPP項目合同項義務(wù)；
3. 發(fā)生政府方可控的對項目設(shè)施或項目公司股份的征收或征用的(是指因政府方導(dǎo)致的或在政府方控制下的征收或征用， 如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用，則可以視為政治不可抗力)；
4. 發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致PPP項目合同無法繼續(xù)履行的；
5. 其他違反PPP項目合同項下義務(wù)，并導(dǎo)致項目公司無法履行合同的情形。
常見的項目公司違約事件
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常見的項目公司違約事件包括但不限于：
1. 項目公司破產(chǎn)或資不抵債的；
2. 項目公司未在約定時間內(nèi)實現(xiàn)約定的建設(shè)進(jìn)度或項目完工或開始運營，且逾期超過一定期限的；
3. 項目公司未按照規(guī)定的要求和標(biāo)準(zhǔn)提供產(chǎn)品或服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的；
4. 項目公司違反合同約定的股權(quán)變更限制的；
5. 未按合同約定為PPP項目或相關(guān)資產(chǎn)購買保險的。
政府和政府方的區(qū)別
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政府是作為公共事務(wù)的管理者的概念，政府負(fù)有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔(dān) PPP 項目的規(guī)劃、采購、管理、監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時，形成與項目公司(或社會資本)之間的行政法律關(guān)系；
政府方：政府或政府授權(quán)機構(gòu)作為PPP項目合同的一方簽約主體時，稱為政府方。此時政府作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購買者(或者購買者的代理人)，政府基于PPP項目合同形成與項目公司(或社會資本)之間的平等民事主體關(guān)系，按照 PPP項目合同的約定行使權(quán)利履行義務(wù)。
社會資本和社會資本方的區(qū)別
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社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的、具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。社會資本是PPP 項目的實際投資人。
社會資本方：同政府方的概念類似，社會資本方的概念也是在簽訂PPP項目合同時使用，與政府方簽署 PPP 項目合同的，也許是社會資本，也許是項目公司，都稱為社會資本方。
確定PPP項目合作期限應(yīng)考慮的因素
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項目的合作期限通常應(yīng)在項目前期論證階段進(jìn)行評估時，需要綜合考慮以下因素：
(1)政府所需要的公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給期間；
(2)項目資產(chǎn)的經(jīng)濟生命周期以及重要的整修時點；
(3)項目資產(chǎn)的技術(shù)生命周期；
(4)項目的投資回收期；
(5)項目設(shè)計和建設(shè)期間的長短；
(6)財政承受能力;
(7)現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于項目合作期限的規(guī)定。
常見項目合作期延期的事由
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政府和項目公司通常會在合同談判時商定可以延期的事由?；镜脑瓌t是：在法律允許的范圍內(nèi)，對于項目合作期限內(nèi)發(fā)生非項目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險而導(dǎo)致項目公司損失的情形下，項目公司可以請求延長項目合作期限。常見的延期事由包括：
1. 因政府方違約導(dǎo)致項目公司延誤履行其義務(wù)；
2. 因發(fā)生政府方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(關(guān)于通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，導(dǎo)致項目公司延誤履行其義務(wù);
3. 經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由。
PPP項目合同中的前提條件
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前提條件，也叫先決條件，是指PPP項目合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。
對項目公司而言，在項目開始實施前賦予其一定的時間以完成項目的融資及其他前期準(zhǔn)備工作，并不會影響項目期限的計算及項目收益的獲取。
而對政府方而言，項目公司只有滿足融資交割審批手續(xù)等前提條件，才可以正式實施項目，有利于降低項目的實施風(fēng)險。
合同中常見的前提條件
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1.完成融資交割通常由項目公司負(fù)責(zé)滿足；
2. 獲得項目相關(guān)審批由項目公司或政府方負(fù)責(zé)滿足；
3. 保險已經(jīng)生效由項目公司負(fù)責(zé)滿足；
4. 項目實施相關(guān)的其他主要合同已經(jīng)簽訂由項目公司負(fù)責(zé)滿足；
5. 項目公司提交建設(shè)期履約保函等擔(dān)保。
為滿足前提條件的后果
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如果雙方約定的上述任一前提條件在規(guī)定的時間內(nèi)未滿足，并且另一合同方也未同意豁免或延長期限，則該合同方有權(quán)終止項目合同。
社會資本方履約保證金繳納時間
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在項目采購階段，項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在采購文件中明確要求社會資本交納履約保證金，繳納的時間為簽訂PPP項目合同同時或之前。
社會資本方履約保證金繳納數(shù)額
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履約保證金的數(shù)額不得超過PPP項目初始投資總額或者資產(chǎn)評估值的10%，無固定資產(chǎn)投資或者投資額不大的服務(wù)型PPP項目，履約保證金的數(shù)額不得超過平均6個月服務(wù)收入額。
社會資本方履約保證金繳納方式
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社會資本應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔(dān)保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式交納履約保證金。
社會資本方履約保證金數(shù)額的決定條件
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具體項目中是否需要項目公司提供此類保函保函金額多少，主要取決于以下因素：
(1)在投標(biāo)階段是否已經(jīng)要求項目公司提供其他的保函；
(2)是否有其他激勵項目公司滿足前提條件的機制，例如項目期限或付費機制的設(shè)計；
(3)項目公司不能達(dá)成前提條件的風(fēng)險和后果；
(4)政府方因項目無法按時實施所面臨的風(fēng)險和后果；
(5)按時達(dá)成前提條件對該項目的影響；
如果項目公司未能按照約定的時間和要求達(dá)成前提條件，且政府方未同意豁免該前提條件時，政府方有權(quán)提取保函項下的金額。
其他保證金
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社會資本在提交響應(yīng)文件截止日前交納參加采購活動的保證金，參加采購活動的保證金數(shù)額不得超過項目預(yù)算金額的2%。
PPP項目土地所有權(quán)取得方式
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根據(jù) PPP 項目的簽約主體和具體情況不同，土地使用權(quán)的取得通常有以下兩種選擇：
A 由政府方負(fù)責(zé)提供土地使用權(quán)；
B 由政府方協(xié)助項目公司獲得土地使用權(quán)。
需政府方劃撥提供土地所有權(quán)的項目
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對于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地，以及國家重點扶持的能源交通水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)。
項目用地是否可以抵押？
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項目公司有權(quán)在項目期限內(nèi)獨立地使用特定土地進(jìn)行以實施項目為目的的活動。根據(jù)我國土地管理法規(guī)定，出讓國有土地使用權(quán)可以依法抵押；劃撥國有土地使用權(quán)在依法報批并補繳土地使用權(quán)出讓金后，可以抵押。
項目公司土地使用權(quán)的限制
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由于土地是為專門實施特定的 PPP 項目而劃撥或出讓給項目公司的，因此在 PPP 項目合同中通常還會明確規(guī)定：未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項目公司不得將該項目涉及的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方或用于該項目以外的其他用途。
除PPP項目合同中的限制外，項目公司的土地使用權(quán)還要受土地使用權(quán)出讓合同或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的約束，并且要遵守土地管。
土地使用權(quán)及其他權(quán)利所涉及的費用
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在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中，可能會涉及的費用包括：土地出讓金、征地補償費用(具體可能包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費等)、土地恢復(fù)平整費用以及臨時使用土地補償費等。
項目公司土地取得的費用承擔(dān)方式
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實踐中，負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費用的有可能不是同一主體。通常來講，即使由政府方負(fù)責(zé)取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和平整工作，也可以要求項目公司支付一定的相關(guān)費用。
具體項目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些費用和承擔(dān)多少，需要根據(jù)費用的性質(zhì)項目公司的承擔(dān)能力、項目的投資回報等進(jìn)行綜合評估。例如，實踐中項目公司和政府方可能會約定一個暫定價，項目公司在暫定價的范圍內(nèi)承擔(dān)土地使用權(quán)取得的費用，如實際費用超過該暫定價，對于超出的部分雙方可以協(xié)商約定由政府方承擔(dān)或由雙方分擔(dān)。
